Von Scheinselbstständigkeit ist die Rede, wenn Personen für einen Auftraggeber formal als Selbstständige tätig, tatsächlich aber in sozialrechtlicher Hinsicht abhängig beschäftigt sind. Für Auftraggeber ist dies problematisch, weil sie verpflichtet sind, für abhängig Beschäftigte Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Verstoßen sie (auch unwissentlich in dem Glauben, es liege eine selbstständige Tätigkeit vor) gegen diese Pflicht, drohen neben finanziellen Risiken (insbesondere Nachzahlungen und Säumniszuschläge) auch strafrechtliche Sanktionen (§ 266a StGB). Das Bundessozialgerichts (BSG) hat am 23. Juli 2026 mit fünf Urteilen die bisherige Rechtsprechung weiter geschärft.
Dies nehmen wir zum Anlass, die drei praxisrelevantesten Entscheidungen dieses Tages kurz zusammenzufassen, sowie einen kleinen Einblick in den aktuellen Stand bei der Scheinselbstständigkeit zu geben:
I. Die Urteile des BSG vom 23 Juli 2026
- B 12 BA 10/24 R: Gesellschafter einer GmbH sind abhängig beschäftigt, wenn ihnen die Rechtsmacht fehlt, die Geschicke der Gesellschaft allein zu bestimmen. Diese Rechtsmacht fehlt selbst bei einer Beteiligung von 50 Prozent, wenn aufgrund einer Stichentscheidungsklausel für den Fall der Stimmgleichheit keine echte Sperrminorität besteht.
- B 12 BA 7/24 R: Ein zusätzlich zu einer Tätigkeit als Belegarzt ausgeübter Bereitschaftsdienst eines Arztes kann eine abhängige Tätigkeit darstellen. Dies ist der Fall, wenn der Arzt während seiner Bereitschaft in die Dienstpläne des Krankenhauses aufgenommen ist, auf Anforderung innerhalb von 30 Minuten dort erscheinen muss und kein nennenswertes unternehmerisches Risiko trägt.
- B 12 BA 12/24 R: Eine Lehrperson ist abhängig beschäftigt, wenn sie aufgrund einer Bindung ihrer Auftraggeberin an schulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne dieser weisungsunterworfen sein muss und in den Schulbetrieb eingegliedert ist. Daran ändert auch der Wille von Auftraggeberin und Lehrperson nichts, eine selbstständige Tätigkeit zu vereinbaren.
II. Die Ausnahmeregelung des § 127 SGB IV
Bereits zum 1. März 2025 hatte der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung des § 127 SGB IV für Lehrpersonen geschaffen. Demnach können die Vertragspartner bei der Beschäftigung einer Lehrperson die Versicherungspflicht abbedingen, und zwar selbst dann, wenn es sich tatsächlich um eine abhängige Tätigkeit handelt. Wider Erwarten wurde die Geltung der Regelung zwischenzeitlich verlängert bis zum 31. Juli 2027. Beitragsforderungen für den Zeitraum bis zu diesem Zeitpunkt sind dann ausgeschlossen. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist die Zustimmung der Lehrperson, wobei der Begriff des „Lehrens“ weit auszulegen ist. Für andere Tätigkeiten gibt es bislang keine entsprechenden Ausnahmeregelungen.
III. Gesetzliche Privilegierung, § 7a Abs. 5 SGB IV
Eine weitere Erleichterung – jedenfalls für übergangsweise Beschäftigungen – bietet § 7a Abs. 5 SGB IV. Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt, entsteht die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsabgaben – im Falle der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung – nicht rückwirkend, sondern erst ab Bekanntgabe der Entscheidung. Dies setzt allerdings voraus, dass der Beschäftigte zustimmt und er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
IV. Der Referentenentwurf zur „neuen Selbstständigkeit“
Der Themenkreis der Scheinselbstständigkeit ist geprägt von enormer Rechtsunsicherheit und dem klaren politischen Willen, möglichst viele Sozialversicherungsbeiträge zu generieren. Es besteht seit Jahren dringender Reformbedarf. Der Gesetzgeber beabsichtigt nun ausweislich eines gegenwärtigen Referentenentwurfes der Bundesregierung die Einführung einer „neuen Selbstständigkeit“, die ein Abbedingen von Sozialversicherungspflicht durch die Parteien ermöglichen soll.
Dies soll einerseits voraussetzen, dass keine höchstpersönliche Leistungspflicht des Auftragnehmers besteht. Andererseits sollen in seiner Person mindestens zwei von insgesamt vier Merkmalen „unternehmerischen Handelns“ erfüllt sein: (1) Verlustrisiken und Gewinnchancen, (2) die im Wesentlichen nicht nur für einen Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit, (3) das Tragen unternehmertypischer Aufwendungen und (4) das werbende Auftreten am Markt.
Vereinbaren die Parteien bei Vorliegen der Voraussetzungen eine „neue Selbstständigkeit“, würden die o. g. Risiken von Nachzahlungen oder strafrechtlichen Sanktionen für den Auftraggeber nach geplanter Rechtslage entfallen. Der Auftragnehmer wäre allerdings – anders als bei herkömmlicher echter Selbstständigkeit – zur alleinigen Tragung der Rentenversicherung verpflichtet. Stimmt der Auftragnehmer der Vereinbarung „neuer Selbstständigkeit“ nicht zu, bleibt es bei der bisherigen Rechtsunsicherheit bezüglich der Frage, ob eine echte oder eine Scheinselbstständigkeit vorliegt. Dies gilt ferner für alle Tätigkeiten, die durch die Regelungen des Referentenentwurfs ohnehin nicht erfasst werden, also insbesondere höchstpersönliche Leistungen und solche nach § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz.
Der Referentenentwurf löst damit nicht das zentrale Problem, nämlich die Unüberschaubarkeit der Abgrenzung zwischen echter Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung. Er ermöglicht durch die Schaffung eines weiteren sozialversicherungsrechtlichen Status nur, diese Unsicherheit punktuell zu umschiffen.
V. Fazit
In den Urteilen des Bundessozialgerichts vom 23. Juli 2026 hat sich der Trend fortgesetzt, in immer mehr Fällen von abhängiger Beschäftigung und mithin von Scheinselbstständigkeit auszugehen. Echte Selbstständigkeit von Auftragnehmern ist in der Praxis kaum noch rechtssicher möglich. Zumindest bei Lehrpersonen besteht mit der Ausnahmeregelung des § 127 SGB IV jedoch ein gewisser Gestaltungsspielraum für Auftraggeber und -nehmer. Die im Referentenentwurf geplante Regelung einer „neuen Selbstständigkeit“ könnte etwas mehr Flexibilität auch für andere Berufsfelder bringen, setzt aber die Mitwirkung des Auftragnehmers voraus.
Es bleibt abzuwarten, ob und in welcher Form der Referentenentwurf überhaupt als Gesetz in Kraft tritt. Eine schnelle und flächendeckende Klärung der Rechtsunsicherheiten um die Scheinselbstständigkeit ist angesichts der gegenwärtigen Entwicklungen jedenfalls nicht zu erwarten. Umso wichtiger ist es, in der Praxis sorgfältig zu gestalten und diese Gestaltungen durch sorgsam geführte Statusverfahren abzusichern – im Idealfall unter Nutzung der Privilegierung nach § 7a Abs. 5 SGB IV.
